北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）一中民终字第5242号
上诉人（原审原告）北京金山数字娱乐科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路238号柏彦大厦20层2008房间。
法定代表人雷军，董事长。
委托代理人陈际红，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托代理人蔡鹏，北京市中伦文德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海广电通讯网络有限公司，住所地上海市浦东新区外高桥保税区华申路150号202室。
法定代表人徐明龙，董事长。
委托代理人汪丰，上海市联合律师事务所律师。
委托代理人李妮，上海市联合律师事务所律师。
上诉人北京金山数字娱乐科技有限公司（简称金山科技公司）与上诉人上海广电通讯网络有限公司（简称上海广电公司）委托开发合同纠纷一案，金山科技公司、上海广电公司不服北京市海淀区人民法院于2005年12月6日作出的（2005）海民初字第24298号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2006年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：金山科技公司与上海广电公司签订的《软件销售合同》的主要权利义务是，上海广电公司根据金山科技公司提供的数据资料和功能要求开发软件，金山科技公司支付合同款，故合同关系的性质为软件委托开发合同。
《金山项目后期进度》相对《软件销售合同》的附件而言，软件功能有增加和更改，表明双方在共同验收过程中也对软件应当具备的功能及技术标准存有分歧，因此，双方签订的技术委托开发合同中以及双方在履行过程中均未确定软件的功能和技术标准。
金山科技公司主张上海广电公司迟延履行且提供的软件不符合合同约定，应解除合同，但根据双方履行的情况，其主张没有事实依据。1、虽然双方在合同中约定，上海广电公司应于2005年3月15日交付软件并安装完毕，但金山科技公司并未依约在5日内支付40%的合同款，因此上海广电公司有权行使先履行抗辩权，在金山科技公司未支付合同款之前，不交付软件；2、金山科技公司于2005年4月1日向上海广电公司一次性支付了70%的合同款，且付款时未向上海广电公司提出迟延履行的异议，该事实表明双方在履行过程中变更了合同履行期限的约定；3、软件委托开发合同的履行须以委托方需求的明确和固定为前提，而委托方需求的确定应由双方共同协作。2005年8月11日之前双方未明确软件的功能和技术标准，导致上海广电公司无法完成软件开发；4、金山科技公司提交的2005年8月11日和8月18日《金山项目后期进度》，证明双方在8月11日至8月18日期间就软件的功能及技术指标进行了多次协商，在协商过程中金山科技公司并未明确最后履行期限。上海广电公司提交的电子邮件亦可与之相互佐证。综上，双方在实际履行过程中已经变更了原合同约定的履行期限，且双方未就最后履行期限达成新的合意，故金山科技公司主张上海广电公司履行迟延，没有事实依据不予采信。
金山科技公司主张上海广电公司提供的软件不符合约定，但由于双方并未最终明确软件应当达到的功能和技术标准，而且8月11日至8月18日期间，上海广电公司按照金山科技公司的要求仍在不断修改软件，金山科技公司拒绝对修改后的软件进行验收，不存在软件是否符合约定的判断，所以金山科技公司的该项主张没有事实依据不予采信。
技术委托开发合同的履行以委托方需求为前提，且需要双方的密切配合，双方尚未完全明确软件的功能和技术标准，金山科技公司就单方终止履行合同，导致了合同在客观上无法继续履行。鉴于：1、软件的功能及技术指标未完全明确，首先是因为双方在签订合同时约定不明，其次是因为双方在合同履行中未密切合作，因此双方对于合同履行障碍的形成和延续均有过错；2、上海广电公司实际履行部分合同，为此投入了成本，金山科技公司单方终止合同履行最终导致合同无法履行，因此对于合同不能继续履行，金山科技公司的过错较大。根据公平原则，酌定上海广电公司返还10万元合同价款。金山科技公司的其他诉讼请求，没有事实和法律依据不予支持。据此判决：一、金山科技公司与上海广电公司于2005年2月21日签订的《软件销售合同》终止履行；二、上海广电公司返还金山科技公司合同款10万元；三、驳回金山科技公司的其他诉讼请求。
上诉人金山科技公司不服一审判决，在法定期限内提起上诉，称：原审判决对《软件销售合同》双方的基本义务认定错误。一、一审判决对双方的基本合同义务认定错误。1、从该合同内容可以看出，其标的不是一个待开发的软件系统，而是由开发方提供的现有成熟软件，开发方仅需在一个非常成熟的软件系统中针对委托方的功能需求点作相应改动开发即可，不必做大的技术开发和变动，主要合同义务集中在后期技术服务环节。2、上诉人已经按照约定和法律规定履行了作为委托方支付研究开发经费和报酬、提供技术资料、原始数据、完成协作事项、接受研究开发成果的合同义务。鉴于是在成熟软件的基础上进行开发，开发内容相对简单，不需要委托方和开发方反复磋商确定技术需求，开发方直接针对委托方提出的技术需求进行完善开发即可。上诉人已经提出了技术需求即《软件销售合同》附件一，其中列明了上诉人希望达到的技术功能。上诉人依据自身知识和公开的资料，向被上诉人说明了想要达到了技术目标，已经完成了合同义务。3、被上诉人没有进行软件的功能细化和技术完善，没有形成技术开发计划和方案，提交的软件系统无法通过验收，没有完成合同义务。二、一审判决认定双方一直在变更附件一的技术需求显属错误。1、2005年8月11日的申请验收单中的技术方案，是对合同附件一的技术细化，其中的技术功能比合同附件一更为详细，且没有任何增加。2005年8月15日的验收单和8月18日验收单则是上诉人对被上诉人技术成果的验收结果和相关评价。2、2005年8月15日验收单与8月11日申请验收单在技术方案的内容上完全一致。8月15日验收单中的浅色字体的内容是上诉人对被上诉人提交的软件系统经过测试后，比照8月11日申请验收单中的技术方案所得出的结论和评价。两者在技术方案内容上不存在任何变化。3、电子邮件作为本案证据没有法律依据。由于被上诉人仅提交了几份电子邮件的打印件，而没有证明该电子邮件发件人的身份，该电子邮件是否被人篡改以及电子邮件保存方式的可靠性等内容无从考证，因此，不能单独作为有效证据用以认定本案相关事实。三、被上诉人延迟履行的事实清楚。1、本案中不存在先履行抗辩权。《软件销售合同》未规定上诉人付款是被上诉人履行义务的前提，不存在先履行抗辩权。2、签署补充协议是变更合同条款的约定条件。上诉人在被上诉人延迟履约的情况下仍给付了开发费用，是希望对方能早日完成开发，而不是变更合同履行期限。《软件销售合同》中约定，双方协商一致并签署变更文件和补充协议才能构成软件合同的组成部分。因此，履行期限变更的前提是双方必须协商一致并签署书面协议，而双方实际发生的行为根本不会也不能构成对软件合同条款的变更。3、合同的性质决定了双方不可能对履行期限作任何变更。4、被上诉人延迟履行软件合同事实清楚。四、所开发的软件部分技术方案和标准已经被确认，被上诉人的履约行为存在重大瑕疵。如：1、被上诉人提交的验收单仅是部分软件功能技术方案和标准。2、上诉人善意接受申请验收单的行为表明双方对已提交的技术标准达成了一致。3、在共同验收中不存在对已提交技术方案的分歧。通过对比2005年8月11日申请验收单和8月15日验收单内容可见，8月15日验收单是双方在具体验收中对其是否完成8月11日申请验收单所列技术方案的结果和评价，不是对8月11日申请验收单技术方案的变更。8月18日验收单则反映了双方第二次验收的内容，其中也体现了在第一次验收之后，被上诉人对软件系统所做的改进内容以及双方对811申请验收单进行第二次验收的结果和评价。4、两次验收均未通过证明被上诉人提交的软件系统不符合约定。5、即使被上诉人在两次验收后仍作修改，亦不能作为合同应当履行的法定理由。五、《软件销售合同》应被依法解除，被上诉人应当承担相应的法律责任。被上诉人迟延履行，其提供的技术方案不完全，提供的软件系统不符合技术方案中的技术标准，两次验收均未通过。因此被上诉人作为软件合同的开发方，严重超期提交瑕疵产品，没有完成主合同义务，已经使上诉人无法实现软件合同目的，构成了根本违约，上诉人有权解除该合同，要求退货退款。因此，上诉人单方终止履行合同的行为符合规定，被上诉人的违约行为已经使上诉人能够依据合同和法律的规定解除软件合同，并有权要求其返还开发费用，赔偿损失。
综上所述，一审判决对本案的事实认定错误，适用法律不当，对当事人的法律责任做出错误判定。请求二审法院判决：1、撤销一审判决；2、解除双方订立的《软件销售合同》；3、被上诉人向上诉人返还已经支付的合同款项共计465 500元；4、被上诉人承担133 000元赔偿金；5、赔偿上诉人其它损失共计15 249元；6、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
上诉人上海广电公司不服一审判决，在法定期限内提起上诉诉称：一、上诉人完全认可一审判决对事实的认定。被上诉人应当在合同签署后五日内向上诉人支付40％合同款，并且在软件测试通过后支付30%合同款。因被上诉人己经于《软件销售合同》签订后的2005年4月1日向上诉人支付了70%的合同款，其主张上诉人迟延履行合同，没有事实依据。被上诉人主张上诉人提供的软件不符合约定，没有事实依据。二、一审法院以公平原则为由要求上诉人返还被上诉人10万元合同款适用法律错误。1、民法通则第一百三十二条规定了当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。可见，公平原则是在当事人双方均没有过错的情况下适用的。在本案中，上诉人既没有迟延履行合同，所提供的软件也没有不符合约定，而被上诉人却单方面解除合同，是被上诉人违反了合同约定和法律的规定，存在明显的过错。2、被上诉人只支付了70％的合同款，在被上诉人单方无理解除合同的情况下，由于被上诉人支付70％合同款的原因是上诉人已经按照合同的约定完成了相应的工作量，上诉人有充分的合同依据获得相应的报酬。由于被上诉人解除合同行为存在过错，其没有合同和法律依据要求上诉人返还其已经支付的合同款。综上，上诉人已经完成了合同规定的工作量，理应获得相应的合同款。被上诉人单方面解除合同存在全部过错，没有合同或者法律上的义务向被上诉人返还任何合同款，一审判决主文第二项适用法律错误，请二审法院予以撤销。
本院经审理查明：2005年2月21日，金山科技公司与上海广电公司签订《软件销售合同》，主要约定：上海广电公司作为乙方为甲方金山科技公司按照合同附件一的系统功能要求承建“金山软件客服呼叫中心”系统，于2005年3月15日系统安装调试完毕，合同总价款665 000元；乙方按附件一功能要求完成该软件的开发和调试，应在验收测试前一周提交测试计划，并取得最终用户的同意；双方共同按测试计划对软件测试成功后，视为验收通过，甲方签署验收单。若验收出现问题，乙方将及时解决，若有重大问题，在乙方完成修改后重新进行验收；甲方在合同签署5日内支付40%的合同款。在北京通过测试、上线运行之前支付30%的合同款。在现场安装调试完毕后5日内支付20%的合同款。在优化调整期结束后5个工作日内支付10%的合同款；如甲方未按期付款，应支付每日千分之一的逾期付款违约金。如软件安装后不能使用，甲方有权要求退货退款，并要求乙方支付合同总价款20%的违约金；经双方协商一致，可以签署补充协议。任何一方根本性违约，另一方有权依法解除本合同。《软件销售合同》所附附件一列明了金山客服系统集成功能要点为：应用程序框架部分；软电话部分；坐席滚动信息部分；热线服务记录部分；基本话务数据统计部分；业务系统签入和统一登录；业务部分；后台流程。
合同签订后，金山科技公司至2005年4月1日，依约向上海广电公司支付了70%的合同款465 500元。
2005年8月11日，上海广电公司向金山科技公司发出书面“呼叫中心系统实现标准总结”，又称金山项目后期进度（以下简称811标准总结）。其主要内容为：一、业务集成部分。1、按照金山成都客服提供的画面与软电话进行集成，并将画面中的信息保存在数据库中（来电号码和通话时长为系统填写）。2、信息记录画面的下拉框内容可通过管理员进行人工设定。3、软电话提供的功能有：登录、退出、置闲、置忙、摘机、挂机、保持、转接、三方会议、外呼。4、信息显示功能：主叫号码、通话时间、工号、排队数。二、录音部分。1、录音时带工号标识。2、采用软件控制的录音方式，实现无用户请求时不进行录音。避免无效录音文件产生。3、设定超大文件限制。4、在原有录音查询条件下，增加按工号和其它条件组合查询录音文件功能。三、坐席状态监控部分（新增模块，将在8月15日之后完成）：1、即时查看各个坐席员的服务状态。2、查看各个业务组的排队状态。四、报表部分：产生并可导出查询数据，能够生成图表（所附图标略）。
2005年8月15日，金山科技公司就811标准总结中存在的技术问题向上海广电公司发出书面“呼叫中心系统实现标准总结”（以下简称815标准总结），上海广电公司负责人签字认可。金山科技公司提出的主要技术问题是：一、业务集成部分之1，存在无法实现自动填写来电号码的情况，存在一定的出错概率；该部分之2已完成，但添加项目后必须关闭窗口重新登录，无法实现即时显示或刷新后显示；该部分之3，即查询可以按照所有选项进行任意组合查询，并且增加按照日、周、月、季度、年的查询方式。结论是无法按工号查询，此项为基本功能，查询结果可以任意修改，无权限管理考虑；该部分之4（对应8月11日函业务集成部分3的内容）两个分机可以实现正常使用。但安装过程复杂，且同一个系统中多个用户需要逐个进行配置，无法实现管理员统一安装配置；该部分之5（对应8月11日函业务集成部分4的内容）已完成。二、录音部分之1至4已完成。目前无法在录音管理中查看主被叫号码，无法识别主被叫类型监听系统不稳定，时常在服务器端报错，目前在更新测试中。目前同一坐席只能被一个管理者监听；三、坐席状态监控部分（新增模块，将在8月15日之后完成）和四、报表部分未提出实质问题。
2005年8月18日，金山科技公司与上海广电公司就815标准总结中确认的技术问题的改进情况共同签署“呼叫中心系统实现标准总结验收结果”（以下简称818标准总结验收结果）。其主要内容为，一、业务集成部分之1，客户（金山科技公司）确认：获取来电信息仍然存在一定的出错概率（附截图1）。厂商（上海广电公司）确认：情况确实存在，通过分析log，发现是由于CCE本身发送数据错误导致。而且经过询问坐席工作人员，CCE本身自带的软电话也会出现来电号码显示50XX的现象；该部分之3，即查询可以按照所有选项进行任意组合查询，并且增加按照日、周、月、季度、年的查询方式。（8月15日标准总结提出的问题为：无法按工号查询，此项为基本功能，查询结果可以任意修改，无权限管理考虑。）客户确认：无法按照时间来进行查询，查询结果无数量统计（附截图2）。厂商确认：按时间查询是经过8月15日开会确认的，研发部同事可能忽略了此项功能的修改，查询结果的数量统计是今天提出的，我公司会针对上述需求尽快进行修改。该部分之4（对应8月11日函业务集成部分3的内容。8月15日标准总结提出的问题为：两个分机可以实现正常使用。但安装过程复杂，且同一个系统中多个用户需要逐个进行配置，无法实现管理员统一安装配置。）结果：使用外呼功能时，提示状态错误；外呼后软电话按钮消失（附截图3），厂商确认：正常外拨时，系统没有问题，当非常规操作时（如不摘机就拨电话等）会出现电话按钮消失的现象。二、录音部分之1至4，（8月15日标准总结提出的问题为：以上部分以已完成。目前无法在录音管理中查看主被叫号码，无法识别主被叫类型监听系统不稳定，时常在服务器端报错，目前在更新测试中。目前同一坐席只能被一个管理者监听。）客户确认：未通过。监听系统不稳定，在服务器报错，8月18日报错截图。厂商确认：录音服务程序的确存在不稳定的现象，报错时无法对分机进行监听。我公司会尽快查明原因，排除故障。对四、报表部分，客户确认：未完成。没有图表，部分数据没有，部分错误。厂商确认：图表生成的确不能实现。坐席应答次数与坐席应答比例的无技能组数据问题是对客户需求的理解差异，我公司同事正在按照客户的要求进行修改。坐席签入总时长的数据存在错误，我方会尽快修改。对如上功能实现验收结果，经客户和厂商代表确认无误。客户意见：基本功能无法满足使用要求，验收未通过。
2005年9月6日，金山科技公司致函上海广电公司，声明解除双方签订的《软件销售合同》，并要求上海广电公司返还合同款465 500元并支付违约金133 000元。
在2005年11月15日和12月6日一审法院开庭过程中，金山科技公司对上海广电公司的证据1至3的真实性不予认可，认为上述证据是从被转发的邮箱中下载打印的，也未对发件人的身份进行确认。其对被告后续提交的该3份证据的《公证书》的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，认为公证处是仅对申请人移动硬盘中的邮件内容转至公证处电脑的过程进行了程序上的说明，不能证明原有邮件的真实性。
上述事实，有2005年2月21日《软件销售合同》、付款支票存根及发票、2005年8月11日和8月15日“呼叫中心系统实现标准总结”、2005年8月18日“呼叫中心系统实现标准总结验收结果”、2005年11月15日和12月6日一审法院开庭笔录以及当事人陈述等证据在案证实。
本院认为：因本案《软件销售合同》主要是一方支付委托开发费用，一方交付开发成果，故合同性质应当属于委托开发。由于委托方支付了主要开发费用之后，在接受开发成果时双方产生了纠纷，因此本案的争议焦点在于导致合同无法履行完毕的责任行为的确认。
根据查明的事实，811标准总结、815标准总结和818标准总结验收结果，是当事人双方对所开发的合同标的软件实际开发情况进行的确认。在811标准总结中，开发方上海广电公司根据合同附件一的开发内容，对初步开发的软件提出了书面标准总结技术方案，金山科技公司在确认该技术方案范围的基础上，在815标准总结中对811标准总结中列明的软件技术方案中存在的问题提出了改进要求。例如，对业务集成部分1提出了存在的“无法实现自动填写来电号码的情况，存在一定的出错概率”；录音部分1－4中存在“以上部分以已完成。目前无法在录音管理中查看主被叫号码，无法识别主被叫类型监听系统不稳定，时常在服务器端报错，目前在更新测试中。目前同一坐席只能被一个管理者监听”等具体技术问题。因此，至2005年8月15日，双方对所开发的软件的开发状态已经进行了第一次确认验收，其中包括确认了委托方提出的所开发的软件仍然存在的技术问题。2005年8月18日，双方签署书面818标准总结验收结果，该书面验收结果表明，所确认的软件问题中仍然存在815标准总结中已经提出的技术问题：如：业务集成部分1，获取来电信息仍然存在一定的出错率。从厂商（即开发方）确认的情况看，问题确实存在，通过分析log，发现是由于CCE本身发送数据错误导致。而且坐席工作人员也证明此问题；录音部分1－4仍存在监听系统不稳定，在服务器端报错。从厂商（即开发方）确认的情况看：录音服务程序存在不稳定的现象，报错时无法对分机进行监听等技术问题。由于存在上述的技术问题是在811、815标准总结技术验收中已经确认应当修改的问题，但在818标准总结验收结果中依然存在，故应当认定所开发的软件重新验收的结果不符合合同要求。此外，在815标准总结技术验收中也存在“新增模块”，如“坐席状态监控部分”，但该内容在818标准总结验收结果中不是未完成内容，上海广电公司对此也未提出异议，不属于金山科技公司不断增加的技术内容。因此，基于上述事实的认定，金山科技公司依据《软件销售合同》第四条第1项的验收条款以及第八条第2项的解除权条款，行使约定的合同解除权解除该合同并无不当。上诉人上海广电公司未按照合同约定开发完成标的软件，导致合同目的无法实现，应当承担返还软件开发费用、赔偿合同对方经济损失的违约责任。上诉人金山科技公司的上诉理由成立，本院予以支持。
一审法院以上海广电公司提交的证据1至3中的邮件内容认定金山科技公司不断增加软件开发内容，因上海广电公司提交的证据1至3的证据来源不具有真实性，公证的内容不能证明该部分证据来源的真实性、合法性以及关联性，金山科技公司亦对其证据的真实性不予认可，故该部分证据不是有效证据，不能证明举证人所主张的事实成立，本院不予采信。因此一审判决以该无效证据确认金山科技公司在接收开发的软件过程中不断提出修改因而违反合同的事实认定错误。上海广电公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。上诉人金山科技公司的主要上诉理由成立，本院予以支持。
鉴于开发合同所具有的开发风险客观存在，同时上海广电公司已经为开发合同软件实际付出了一定的成本和精力，故本院酌情确定双方的风险责任。
综上，一审判决认定事实不清，法律适用不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第三百三十条第一款、第二款、第三百三十四条、第三百三十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第24298号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第24298号民事判决第二项、第三项；
三、自本判决生效之日起十日内，上诉人上海广电通讯网络有限公司返还上诉人北京金山数字娱乐科技有限公司合同款三十六万五千五百元；
四、驳回上诉人上海广电通讯网络有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人北京金山数字娱乐科技有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费一万一千一百四十七元，由上诉人北京金山数字娱乐有限公司负担三千五百一十元（已交纳）；由上诉人上海广电通讯网络有限公司负担七千六百三十七元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一万一千一百四十七元，由上诉人北京金山数字娱乐有限公司负担三千五百一十元（已交纳）；由上诉人上海广电通讯网络有限公司负担七千六百三十七元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
审 判 员 苏 杭
代理审判员 董晓敏
二 Ｏ Ｏ 六 年 六 月 二 十 日
书 记 员 张晰昕