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上海市第二中级人民法院
民事判决书

（2001）沪二中知终字第3号

　　上诉人（原审原告、反诉被告）昆明新思想科技发展公司，住所地：云南省昆明市高新区软件园F310。
　　法定代表人林沧，该公司总经理。
　　委托代理人管敏正，上海市申骏律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告、反诉原告）中国银河证券有限责任公司上海中山北路证券营业部（原中国人保信托投资公司上海中山北路证券营业部，又中国人保信托投资公司上海中山北路证券交易营业部），住所地：上海市中山北路2438号。
　　负责人顾建国，该营业部总经理。
　　委托代理人方伟，该营业部职员。
　　委托代理人朱广平，上海市天华律师事务所律师。
　　上诉人昆明新思想科技发展公司因电脑网络系统工程合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（1999）普经初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昆明新思想科技发展公司（以下简称科技公司）法定代表人林沧、委托代理人管敏正，被上诉人中国银河证券有限责任公司上海中山 北路证券营业部（以下简称营业部）委托代理人方伟、朱广平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明，1997年营业部为发展证券业务需要建立证券业务综合计算机系统。同年4月，科技公司向营业部交付一份“中国人民保险信托投资公司上海 证券业务部计算机系统方案”（以下简称系统方案），该系统方案包括系统总体结构、主机系统、网络系统结构、应用软件系统简介、数据库系统、系统集成服务等内容。同年6月 18日，科技公司与营业部双方签订一份《电脑网络系统工程合同书》，约定：科技公司根据营业部的用户需求及营业部对未来扩展的要求设计系统的软、硬件技术方案；科技公司与 营业部对此技术方案进行深入探讨，确认该技术方案为系统实施方案，作为合同的附件1；科技公司按照该技术方案采购、安装、调试系统、开发软件；营业部根据该技术方案进行检 查验收；在实施过程中，如需修改方案，需经双方共同商讨、认定、鉴证，任何一方不得私自修改方案；合同总金额共计人民币4，564，741.75元，其中设备费为人民币 4，000，645.00元，工程费为人民币564，096.75元；科技公司应保证自合同生效后4个月内完成软件开发、硬件定货、采购、安装、调试等工作，交用户运行， 在该系统试运行前，应保证营业部NOVELL交易系统在布线结束后15天内完成调试，并可投入正常交易使用；营业部对系统的验收依据用户需求以及技术方案规定的硬件配置和 技术指标进行。合同还约定付款方式为，营业部在合同签订后一周内支付合同总金额60%的款项，在全部硬件设备到货安装完成并且软件开发完成交用户试用后一个月内，营业部支付合同总金额的20%款项，在全部软件、硬件验收后一周内，营业部支付科技公司合同总金额15%的款项，余款作为保修金，在验收半年后支付。系统预算作为合同的附件，包括 HP小型机系统和网络系统硬件设备、网络管理系统、数据库系统、P5/133无盘工作站、HPLHPLUS6/200服务器、交易软件开发及支持费等总计人民币 4，564，741.75元，其中工程费按15%计人民币564，096.75元，不包括NOVELL3.12250用户计人民币90，000.00元和交易软件开发及支 持费计人民币150，000元。合同签订后，营业部分别于同年6月19日、8月4日、8月20日、9月20日共计给付科技公司人民币3，195，319.23元。科技公 司于同年8月21日向营业部提供硬件设备，并由供应商中国惠普公司在同年11月11日进行了系统安装。科技公司另完成NOVELL交易系统的布线和调试并交付投入使用。科 技公司利用营业部的HP小型机开发证券交易软件，并于同年7月、8月曾自行进行测试，但未交营业部试运行，营业部也未作验收（双方对科技公司实际开发的证券交易软件内容及 验收责任有争议）。科技公司未开发预警系统软件。原审法院认定科技公司与营业部双方有争议的事实是：1、关于系争合同性质的认定。2、关于系争合同约定的“技术方案”如何确定。原审查明，科技公司所称“中保上证柜台交易软件技术方案（草案）”（以下简称草案）与系统方案内容的区别为，草案仅规定了开发证券交易软件的技术方案，而系统方案中 不仅规定了硬件的配置，还规定了证券交易软件、预警系统软件等以及支持与服务等技术方案。3、关于科技公司履行系争合同内容。在原审期间，科技公司与营业部要求对科技公司 开发的软件内容进行鉴定。在法院主持下，科技公司至营业部处查验，因营业部保存的HP小型机无法显示出科技公司开发的软件内容，且对科技公司提出采用其备份软件进行鉴定的 主张，营业部持有异议，科技公司与营业部双方均认为按现在状况无法进行鉴定。4、关于科技公司履行合同的期限。5、关于本案中硬件设备采购安装与软件开发之间的关系。
　　原审法院认为，科技公司与营业部双方为构建营业部的计算机系统所订立的合同应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力。系争合同是一份集设备采购、软件开 发和工程安装于一体的计算机网络安装工程合同，科技公司完成合同约定义务的评判标准为是否向营业部交付了一个达到合同要求的、完整的、能够运行的计算机系统。系争合同对技 术方案的表述不明确，但从合同中其他条款的约定及系统方案和草案的制作时间、内容来推断，科技公司在合同订立前交付给营业部的系统方案应是系争合同实施的技术方案。因科技 公司不能在合同规定的时间内构建计算机系统，且不能提供证据证明其所称的营业部多次增加需求并经双方协商一致，科技公司也未按系统方案实施预警系统软件的开发，其开发的证 券交易系统软件未能交营业部试运行，故原审法院认定科技公司未全面履行合同义务。科技公司虽已履行了硬件设备的采购和安装义务，但这部分内容的完成并不能达到合同预期的构建营业部计算机系统的目的。因双方都表示不再履行合同，营业部以计算机未构建成功为由，要求退还不能使用的设备的请求，符合法律规定且合情合理，应予支持，但计算时应分清 可利用部分及不能利用部分。由于本案中科技公司存在违约行为，故科技公司要求营业部支付剩余款项的请求无法支持，科技公司应对营业部的损失予以赔偿。故依照《中华人民共和 国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条的规定，判决如下：一、终止科技公司与营业部于1997年6月18日所订的《电脑网络系统工程合同书》的履行。二、对科技 公司的诉讼请求不予支持。三、科技公司应退还营业部人民币1，199，079.18元。四、科技公司应赔偿营业部经济损失人民币15万元。五、营业部应退还科技公司系统硬 件设备（HP9000D270小型机系统、数据库系统、CISCO2511路由器及贺氏16口机架MODEM）。上述第三、四、五条款由科技公司与营业部于判决生效之日起 10日内履行完毕。一审本诉受理费人民币20，230元、反诉受理费人民币18，045元，合计人民币38，275元，由科技公司负担人民币36，235元，营业部负担人 民币2，040元。
　　原审法院判决后，科技公司不服，以原审法院认定事实错误，适用法律不当为由向本院提起上诉，请求：1、本院依法撤销原审判决第二、三、四、五项；2、判令 营业部偿付工程、设备费人民币139.759万元及经济损失人民币56.38万元；3、判令驳回营业部的反诉请求；4、判令营业部承担一、二审全部诉讼费。科技公司的上诉 理由是：1、关于合同履行时间的问题，由于营业部在合同签订后对软件设计内容提出了增加要求以及上交所实行全面指定交易的变化，也增加了软件设计的内容，双方直至1999年7月前均是以口头方式对合同的履行期限进行协商，双方均确认合同履行期限已经变更为不确定的时间。原审法院未认定上述事实，作出科技公司未按合同约定时间构建计算机系统的认定是错误的。2、关于软件开发内容的问题。系统方案虽形成于系争合同签订之前，但合同签订后，营业部仅交付一份证券交易系统用户需求，在双方确认的系统预算中 并未包括预警系统软件的开发，营业部也未提供预警系统的用户需求，科技公司实际也无法开发该系统，原审法院认定科技公司负有按系统方案实施预警系统软件的义务是错误的；系争合同中对NOVELL的安装有约定，该内容在系统方案中并未涉及，故原审法院认定系统方案是系争合同技术方案结论也是不正确的。3、关于系争证券交易软件未能交付运行的 问题。科技公司已经完成了软件的编写和内部测试。但因营业部未配合软件测试，交付运行也就成为不可能，提供证人证言为证。4、关于鉴定不能的问题。1999年7月科技公司 被通知不许进入营业部的机房前，在开发软件的硬件设备上已经进行了内部调试；科技公司离开后，设备一直由营业部保管。原审法院两次组织双方当事人到营业部处进行鉴定，营业 部处的小型机无法连接，且出现软件不完整的问题，已无法重做前述内部测试。鉴定不能是营业部的责任，原审法院要求科技公司就此提供证据的认定是错误的。5、关于硬件设备采购安装与软件开发之间的关系问题。本案系计算机网络安装工程合同，其中包括硬件设备的采购、安装、调试系统软件开发等环节，具有整体性，但每个环节具有相对的独立性，软件 开发部分仅占合同总价款的3.3%，并非合同主要部分。科技公司已经完成采购的硬件设备均为通用产品，原审法院判决退回设备缺乏依据。
　　营业部辩称，原审法院已作出公正的判决，科技公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
　　经审理查明：原审查明的事实属实。
　　另查明，科技公司及营业部在二审阶段均确认，在系争合同履行过程中，科技公司已提供的硬件设备比系统预算增加了有盘工作站及显示器共计人民币 22，850元，合同总金额应为人民币4，587，591.75元。
　　又查明，中国人保信托投资公司上海中山北路证券交易营业部，在上海市工商行政管理局登记的名称为“中国人保信托投资公司上海中山北路证券营业部”，但其对 外开展业务均是以“中国人保信托投资公司上海中山北路证券交易营业部”名称进行。2000年11月27日，该营业部名称变更为“中国银河证券有限责任公司上海中山北路证券营业部”。本院一并予以变更。
　　本院认为，根据系争合同载明的内容，科技公司负有采购安装硬件设备及开发软件的义务，作为合同附件的系统预算，也同时包括了硬件设备与软件开发等内容。从 合同签订的目的分析，硬件设备的购置与软件开发的实现是彼此联系的，任何一个环节未履行均将导致合同目的难以实现。由此可见，本案系争合同集软件开发与硬件购置于一体，硬 件设备的采购安装与软件开发不可分割地共同组成系争合同。科技公司上诉认为硬件设备的采购安装独立于软件开发，并以软件开发的费用在系争合同总金额中所占的比例，主张系争合同中软件开发处于次要地位，与合同约定的内容相悖，不能成立。就系争合同中的硬件设备采购安装的履行，双方均无异议。
　　本案的争议焦点，在于如何确定系争软件开发的内容及履行，软件未能交付的原因及由此产生的法律后果。本院分别作如下认定：
　　1、关于软件开发的内容。本院认为，根据电脑网络系统工程实施的惯例，系统方案的形成应以用户需求的存在为前提。相对科技公司提出的系争用户需求是在系统 方案形成及系争合同签订之后方由营业部交付的主张而言，营业部称系争用户需求是在系统方案形成之前交付给科技公司的主张，可信度较高，本院予以采信。鉴于本案中系统方案在 合同签订之前已经形成，应认定科技公司已经获取必需的用户需求。在缺乏相反证据的情况下，应认定系争合同第一款中所涉及的技术方案在系争合同签订时已经存在，即为系统方 案。虽然营业部实际向科技公司交付的用户需求仅涉及证券交易系统，但并不影响系统方案作为履行系争合同的技术方案之地位。原审对系争合同技术方案的认定并无不当。科技公司 持系统预算中关于“交易软件及支持费”的内容上诉称，软件开发实为分阶段进行，在交易软件开发成功后，将另行约定进行预警系统等其他软件的开发，在本案中其不负有预警系统 等其他软件的开发义务。营业部认为，系统预算中的“交易软件及支持费”包含有预警系统等软件的开发费用。本院认为，因系争合同中就软件部分明确约定为“软件开发”，并未特指交易软件，在系争合同签订前即已形成的系统方案中，亦是明确应用软件开发的内容包括但不仅限于交易软件。科技公司的上述主张，与确定双方权利义务的系争合同及作为合同履 行标准的系统方案中相关内容不符，且仅凭系统预算中存有争议的内容并不足以证明其上诉理由的成立，故科技公司称其仅负有开发交易软件之义务的主张难以成立，本院不予支持。
　　2、关于软件开发的履行。虽然合同约定了履行期限为四个月，但双方在超过履行期限的情况下仍实际履行合同的行为，应视为双方合意对合同履行期限的变更。营业部称其多次向科技公司交涉要求及时履行合同，但未能提供证据加以证实，其认为科技公司逾期履行合同构成违约的主张，本院不予采信。就此，科技公司的上诉理由成立，原审法 院的认定应予纠正。由于科技公司未能提供证据证明，至营业部发函要求其退出时，其已实际完成软件开发，且未及时采取合理有效的措施对其已经履行的内容加以确定，故科技公司提出其已完成交易软件的开发、编写等主张，缺乏证据加以证实，难以支持。
　　3、关于软件开发未能完成并交付运行的原因及由此产生的法律后果。科技公司认为其已经完成交易软件的编写和内部测试，经其多次要求，营业部均未配合联合测试，故已开发的软件未能交付运行是营业部之责。营业部认为，科技公司在长时间内始终未能完成具备交付条件的软件开发，科技公司进行的内部测试也反映出存在诸多差错，且科技 公司从未向其提出测试要求，故软件开发未交付运行系科技公司开发不能所致。本院认为，科技公司针对其所持主张中关于其向营业部提出测试要求之作为行为负有举证责任，在科技公司未能提供证据证明其开发的软件已经具备交付运行的条件及其曾向营业部要求测试的情况下，科技公司所称系争软件未能交付运行的理由难以成立。关于科技公司提供的证人证 言，由于证人与当事人存在利害关系，且缺乏与之相印证的证据，本院难以采信。鉴于系争合同系将硬件与软件作为整体来加以约定，而科技公司未能实际交付软件运行，与之相应的 在科技公司开发阶段已经由其使用的硬件设备即使是通用设备，也已丧失系争合同意义上的利用价值。由于系争合同已经没有履行的必要，科技公司已经请求终止合同的履行，原审判 决基于软件开发未成而使用的部分硬件设备予以返还的处理，并无不当。所以，科技公司认为硬件设备系通用设备，原审判决返还硬件设备不当的主张，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。
　　综上所述，科技公司实际未能将其开发的软件交付运行，也未能提供证据证明其所主张的未能交付的原因。致系争合同未能实际履行，实为科技公司之根本违约行为 所致。系争合同的终止履行，科技公司负有过错责任。科技公司的上诉请求本院不予支持。鉴于系争计算机硬件设备所具有的高淘汰率及折旧率的特殊性，从公平合理及风险承担的角 度出发，系争硬件设备实际存在的价值损失，应由营业部适当予以分担，从科技公司退还的款项中予以扣除。另外，因营业部实际收取的硬件设备价值实际有所增加，该部分价值亦应 从科技公司退还的款项中予以扣除，因此，对原审法院判决所列该项退款应予适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条和 《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：
　　一、维持上海市普陀区人民法院（1999）普经初字第1599号民事判决第一、二、四、五项；
　　二、撤销上海市普陀区人民法院（1999）普经初字第1599号民事判决第三项；
　　三、自本判决生效之日起十日内，上诉人昆明新思想科技发展公司应向被上诉人中国银河证券有限责任公司上海中山北路证券营业部退还人民币 876，229.23元。
　　本案一、二审案件受理费共计人民币76，550元，由上诉人昆明新思想科技发展公司负担人民币57，550元，由被上诉人中国银河证券有限责任公司上海中 山北路证券营业部负担人民币19，000元。
　　本判决为终审判决。